Serie: Filósofos de Hoy (V)

Deconstruyendo a Ronald Dworkin
El Derecho y sus descontentos

Gijs van Oenen

Ronald Dworkin ha escrito sobre una enorme variedad de temas, (derechos civiles, metodología legal, liberalismo, libertad, igualdad, justicia distributiva, objetividad y verdad, discriminación positiva, pornografía, libre expresión, aborto, eutanasia, candidaturas a la Suprema Corte, política fiscal de Gran Bretaña, y régimen dictatorial en Argentina).

En este artículo no puedo hacer justicia a esta tan amplia gama de intereses en un solo tema, pero que retorna en todos sus intereses diferentes: el reconocimiento de los derechos individuales fundamentales.

Para Dworkin, la ley siempre ha de concebirse de modo tal que estos derechos individuales puedan estar garantizados. Esta preocupación ha sido con certeza, el comienzo de la carrera de Dworkin en la filosofía del Derecho y, a pesar de que su teoría del Derecho se ha ido ampliando en el transcurso de tres décadas hasta incluir cuestiones como la hermenéutica y el carácter de la comunidad política, la parte más característica y fundamental es su resistencia al escepticismo sobre la ley y los derechos. Para Dworkin, la mejor garantía que podemos tener para el reconocimiento y la protección de nuestros derechos más fundamentales, es la creencia en la ley. La peor amenaza a tales derechos proviene de quienes son escépticos a ella.`Tomar los derechos en serio’, esto es, no ser escépticos sino creyentes en la ley, es lo que ofrece la mejor protección que es posible conseguir, para nuestros derechos más fundamentales para la vida, y por tanto para nuestra libertad, felicidad y bienestar.

El Derecho y la Ley

Intentaré mostrar que el antiescepticismo de Dworkin está garantizado en tanto insiste en tomar un punto de vista interno sobre el Derecho. Esto significa que nosotros sólo podemos hacer juicios concernientes a la práctica del Derecho desde dentro de esa misma práctica; en ese sentido indudablemente debemos tomarlo en serio. Pero mi intención es también mostrar que el punto de vista interno no rinde lo que Dworkin desea: una perspectiva unificadora y abarcadora. De hecho, la perspectiva interna no es única, sino plural. Puede y deber ser pluralizada de diversas maneras, dejando el Derecho más abierto pero también más críticamente pluralista que como Dworkin lo percibe.

Nacido en 1931 en los Estados Unidos, Dworkin comenzó su carrera en Derecho en 1957 como asistente de Learned Hand, el legendario juez de Nueva York. Hand, a veces llamado el mejor juez de la Suprema Corte, estaba entonces retirado de la práctica. De hecho estaba preparando una serie de conferencias para explicar su desacuerdo con una reciente decisión de la Suprema Corte.

Este caso se llamó Brown V, y probablemente sea el más famoso que la Suprema Corte haya tenido jamás. ésta proscribió la segregación racial. Y aunque su argumento se restringía a la segregación en la educación primaria, que era el punto del caso, la Corte claramente quería transmitir la impresión de que esta práctica en general era contraria a la Constitución de los EE.UU. Hand, un liberal de izquierda toda su vida, estaba moral y políticamente a favor de la antidiscriminación. Pero pensaba que no era correcto en principio, pretender que esto fuera dictado por la ley. Fuera correcto o no, la ley condonó la segregación racial. Hand pensaba que éste no era el camino que una democracia debía seguir. Los jueces no debían cuestionar las decisiones políticas y, por cierto, no asumir el oficio de filósofo-rey.

La carrera posterior de Dworkin en filosofía del Derecho puede verse como un intento largo y tenaz de probar que Hand estaba equivocado Los jueces deberían permitir que la justificación moral desempeñe un papel en sus decisiones. O dicho de un modo más fuerte: el dictar sentencia es en este sentido ineludiblemente moral. La clave para esta convicción provenía de qué es lo que estaba exactamente en juego en Brown: el reconocimiento y la protección de los derechos individuales. La idea de que el Derecho versa primeramente sobre el reconocimiento de tales derechos siempre ha sido el interés principal de Dworkin. De aquí surge el bien conocido título de su primera colección de ensayos: Los derechos en serio. A pesar de que parece bien explícito, uno bien puede decir que el título dice menos de lo que realmente es. No sólo trata de otorgar un lugar en serio a los derechos en la teoría legal, sino que trata sobre los derechos como núcleo y justificación última de la ley. Para Dworkin, era simplemente inconcebible que la Constitución de los EE.UU. admitiera la segregación racial, por eso decidió que la "Declaración de Derechos" no debería verse como "la lista concreta y detallada de remedios", sino como "un compromiso con un ideal abstracto de gobierno justo". Si la Constitución y las decisiones judiciales que forman jusrisprudencia no proveen la compensación suficiente, nosotros deberíamos cambiar nuestra lectura de ellas. Así comienza Dworkin a trabajar sobre una teoría que pudiera identificar los derechos fundamentales aun donde la ley positiva sugiera su ausencia.

Esta fascinación por los derechos individuales ha de comprenderse también en el contexto social y político de su tiempo. La teoría de Dworkin es un producto típico de los sesenta. En ese momento en los Estados Unidos, el reconocimiento de los derechos civiles para todos era el punto más alto en la agenda política, por lo menos para los liberales de izquierda. Esto se extendió a áreas tales como: Derecho al voto, libre expresión, privacidad y libertad reproductiva, y por supuesto la discriminación racial, que era el problema social más urgente en esa época.

Este contexto histórico puede ayudar a explicar el interés de Dworkin por los derechos, y su aplicación mediante la adjudicación. Pero tal énfasis en los derechos necesita apoyarse en alguna noción que muestre cómo ellos pueden o deben ser reconocidos en los acuerdos institucionales políticos y legales de la sociedad. Dicho de otro modo, éstos necesitan apoyarse en un marco de referencia de teoría legal y política. Esto nos conduce a otros dos aspectos del trabajo teórico de Dworkin que, junto con su énfasis en los derechos individuales, le imprimen un atractivo sabor particular: su enfrentamiento a las teorías predominantes en el panorama de la teoría política y de la teoría del Derecho en los años sesenta.

Un proyecto triple

El proyecto de Dworkin puede describirse entonces como triple.

Primero, el reconocimiento de los derechos individuales liberales como elementos básicos y constitutivos de ley. Segundo, situar tales derechos en el contexto de una teoría política liberal. Y tercero, formular una teoría del Derecho que pueda relacionar estas dos metas. Como estrategia, Dworkin decidió desarrollar su teoría del Derecho oponiéndose a la predominante en la cultura angloamericana de entonces, la de Herbert Hart, su predecesor en Oxford.

Aunque él nunca lo estableció precisamente de esta manera, pienso que es justo decir que la objeción principal a la teoría de Hart era para Dworkin ésta: que no podía proveer de una comprensión adecuada del modo en que los derechos fundamentales estaban siendo reconocidos por las cortes norteamericanas. Desde el punto de vista de la teoría de Hart, el activismo de estas cortes aparece como un ejercicio de "discrecionalidad judicial", esto es, la libertad que tienen los jueces para interpretar la ley.

Comúnmente los jueces tienen que ejercer esta libertad en casos donde la ley no es suficientemente clara. Por supuesto que hay algunas directivas reconocidas que ellos deben seguir. La más conocida y más obvia de éstas es el precedente: el razonamiento aceptado y las soluciones encontradas en casos anteriores más o menos comparables. Otra manera es buscar detrás de los precedentes, y tratar de encontrar un principio que pueda explicar una serie de precedentes. Otra es razonar por analogía: aplicando el razonamiento utilizado para resolver problemas similares en otros campos de la ley. Pero ellos también regularmente toman en cuenta consideraciones extrajurídicas, la más común de las cuales es la exigencia social. Ellos justifican su decisión, generalmente en términos más bien amplios y generales, sosteniendo que es económicamente ventajoso, socialmente aceptable, o moralmente indudable, o todo eso. Este tipo de apertura en la ley y en la adjudicación significa que de modo general hay diferentes soluciones posibles para casos difíciles, y no hay un solo modo autorizado para elegir entre ellos. Esto es simplemente un hecho de la vida, pensaba Hart, que la ley o la teoría del Derecho no pueden, ni deben, tratar de curar.

Dworkin no quiere otorgar a los jueces una "licencia para matar" tan amplia. Si ellos realmente gozan de tal libertad para elegir las bases sobre las cuales fundar su decisión, los derechos fundamentales están en peligro. Si derechos moralmente muy importantes no son reconocidos explícitamente en la ley positiva, es obligatorio que los jueces los reconozcan y los impongan. Su tarea primaria es reconocer derechos, y el enfoque de Hart les deja demasiada libertad para fracasar en su tarea. Dworkin argumenta que cada caso tiene finalmente una solución correcta que ha de ser expresada en términos de un Derecho (aunque no en todos los casos un Derecho fundamental) a ser atribuible a una de las partes. En consecuencia dedicó su energía a formular una concepción de la ley que hubiera de guiar, o más aún, obligar a los jueces en el ejercicio de su juicio. Y que, por supuesto, los condujera a reconocer e imponer los derechos individuales de un modo correcto.

Al formular esta teoría normativa, Dworkin siguió el consejo hermenéutico de tomar el sistema existente (de Derecho) como referencia. Si son interpretados adecuadamente, en cada caso los derechos pueden derivarse de la ley existente. Una profunda investigación de la ratio de la ley identificará un conjunto de principios, o aun un único principio comprehensivo, que provea de una justificación convincente al Derecho otorgado. En contraposición a la opinión legal recibida, Dworkin sostiene que tales principios deberían reconocerse como pertenecientes a la ley, aun cuando esto no haya sido reconocido antes, por foro o funcionario legal alguno. Los derechos pueden ser reconocidos aún cuando no haya ley sobre el asunto. O aun contraponiéndose a la ley positiva existente, cuando esta ley puede ser reconstruida de modo convincente de acuerdo a principios morales que justifiquen el reconocimiento de tales derechos.

Así Dworkin propone mejorar el razonamiento judicial, interpretando la ley de una manera completa y exhaustiva, buscando razones y consideraciones que pueden ser pertinentes para la justificación de un Derecho. De esta manera, las normas legales ocultas pueden ser descubiertas. Qué se encuentra, sin embargo, no es un conocimiento nuevo. Se trata más bien de una confirmación de convicciones existentes. La nueva norma, aunque podría haber permanecido inconsciente por un largo tiempo, se ajusta a las otras convicciones ya presentes en la conciencia. Nosotros podríamos decir que el Derecho se ha dado cuenta, tal como lo hacen los individuos, examinando críticamente la consistencia de sus propias convicciones.

Dworkin propone sin embargo, que demos aún un paso más en la búsqueda de normas legales previamente desconocidas. Este paso nos lleva más profundamente aun a las regiones de la psicología del Derecho, porque involucra la referencia a la autoimagen de la ley.

Nuevamente encontramos aquí una estrecha analogía con los individuos humanos, y también con los grupos humanos. Pensemos en el tipo de historia que probablemente podríamos contar si se nos pide que justifiquemos alguna decisión importante que hayamos tomado. O quizá la pregunta pueda ser sobre algún aspecto importante de tu vida, o sobre tu vida tomada en conjunto. Tal historia no será simplemente un relato de los hechos, de cosas que sucedieron y de decisiones que se tomaron. Será una ordenación específica de tales hechos, decisiones, y circunstancias, una interpretación de este material que en algún grado refleja su autoimagen. Es imposible diferenciar quiénes somos de cómo nos comprendemos a nosotros mismos. La historia de tu vida estará teñida por la perspectiva moral impuesta por la imagen que tenemos de nosotros mismos. O, yendo más al punto, tú no puedes contar tal historia sin la referencia implícita o explícita a tú autoimagen y su contenido moral.

La sugerencia innovadora de Dworkin es que nosotros necesariamente interpretamos la ley de modo similar. Muchas decisiones legales no pueden justificarse de una manera tan directa como siguiendo la ley establecida. Cuando tratamos de justificar una decisión legal, no unimos simplemente diferentes partes de una ley pertinente, con la sabiduría convencional que se aplica para el caso en juego. Buscamos que la mayor cantidad de partes de una ley pertinente encaje en una historia que refleje una deseable autoimagen (del Derecho). Inevitablemente, sin embargo, algunas de las partes no encajarán.

Esto significa que las construcciones (dworkinianas) de la ley siempre equilibran el atractivo de la autoimagen, y en consecuencia, la justificación de la decisión, contra la cantidad de ajuste, la cantidad de material legal que explica la decisión. Ellas son siempre un intento de resolver tensiones entre tendencias aparentes en porciones pertinentes del material legal (reglas, principios, precedentes) por un lado y la auto-imagen por otra parte. Al hacer esto, la interpretación puede tener que referir a un principio que no se encuentra en los materiales legales mismos. El reconocimiento de tal principio como un principio legal es justificable, piensa Dworkin, cuando explica más del material legal que principios anteriormente reconocidos. Obviamente, tal principio puede ser discutible. Fluye, no desde una manera común de participar en una práctica, sino desde una propuesta para su construcción e interpretación de una forma particular cargada moralmente.

El Derecho tiene un inconciente

Por lo tanto, la teoría de Dworkin se adapta bastante bien a la idea de que el Derecho tiene un inconciente. Explica cómo el inconciente legal puede existir. Y explica cómo y por qué las normas morales y las sentencias afloran en las determinaciones judiciales, a pesar de que la cultura dominante con referencia a la ley y a la teoría legal trate incansablemente de negar este fenómeno. Nosotros no podemos resistir moralizar a la ley, pero esta perspectiva moral es expulsada fuera de la conciencia del Derecho, por ser inadecuada para el pensamiento legal. Al menos esto es como una consideración independiente, aparte de las normas legales en que puede estar incorporado.

Desafortunadamente, cuando señaló la existencia del inconciente legal, Dworkin reaccionó un poco como Freud al descubrir el inconciente humano. Ambos se asombraron ante su diversidad, su falta de organización, su potencialidad para la pluralización. Y ambos se fascinaron y asustaron ante su descubrimiento. Este temor los estimuló a encerrar la estructura que ellos habían descubierto, por temor a su volatilidad, a los efectos impredecibles y destructivos de su contenido. "Es como si Freud se hubiera retirado de este mundo de producción salvaje y deseo explosivo, queriendo a toda costa restaurar un poco de orden". Pero, por supuesto, cerrar, o restaurar el orden, no es tan fácil en casos como éste. Tiene que ser hecho mediante una forma de autoconvencimiento, o autoengaño, si se quiere.

Tanto Freud como Dworkin llevan a cabo el control de esa estructura imponiendo una unidad narrativa a la materia dispar y revoltosa. En ambos casos, algún héroe griego mítico se alista para este fin. Freud eligió el mito de Edipo, que expresa tanto el odio y el amor primario hacia el origen de cada uno (los padres de uno), y el doloroso mecanismo mediante el cual este conflicto tiene que ser resuelto para poder convertirse en un ser autónomo. Dworkin eligió a Hércules, principalmente porque él es un semidios, capaz de trascender restricciones típicas impuestas por la condición humana. Hércules representa la excusa, la esperanza o la convicción de que el inconciente tenga algún sentido, que nosotros podríamos descubrir si tuviéramos los poderes adecuados para ello. Se pretende que su historia sirva para señalar el punto de que puede haber verdad sin prueba.

Ambas historias buscan imponer unidad, y en este sentido podrían convenientemente ser nombradas "portadas". Ellas suprimen el carácter productivo de los procesos inconcientes, domándolos y canalizándolos en una forma manejable. Imponen cierta forma de autoentendimiento. En el caso de Freud, los deseos sexuales perturbadores deben ser transformados o reprimidos, para lograr a través del autoentendimiento una persona ética y autónoma . En el caso de Dworkin, la pluralidad moral perturbadora debe ser transformada, o reprimida, para lograr a través del autoentendimiento un sistema legal tan ético y justo como sea posible. Pero también, ambas historias dejan en claro que la unidad y el autoentendimiento nunca pueden ser logrados totalmente y que el esfuerzo para alcanzarlos, a pesar de necesario, tiene un costo considerable. Hay una solución al complejo de Edipo, pero los costos y las pérdidas son obviamente altas. La moral y la cultura pueden salvarse únicamente por la renuncia de móviles y deseos primarios. Y la ley positivista puede obviamente ser un concepto funcional, pero a costa de renunciar a la ética.

Claramente hay también diferencias entre las historias de Freud y de Dworkin. Al elegir el mito de Edipo, Freud permaneció sensible a la ambivalencia y a la ambigüedad del inconciente. Edipo, recuerden, piensa que él podría evadir su destino, una expresión de hybris por la cual debió pagar un precio terrible. Hércules, al contrario, es mejor conocido por su fortaleza física que por la sutileza de su mente. Es famoso por la rápida y ruda forma en que él limpió los establos de Augias. Como vemos en las otras historias de sus doce tareas, su habilidad está en combatir y derrotar a sus enemigos, más que en comprender los límites impuestos por la condición humana.

De manera que Dworkin eligió una figura fuerte y terca para su héroe. Primero, fuerte en el sentido de poseer poderes que los humanos no tienen. Esto creó (o intentó, resolver) la dimensión epistemológica del problema de la respuesta correcta como discutimos anteriormente. Segundo, fuerte, en el sentido de forzar una unidad de perspectiva. Esto se logra en primera instancia, focalizando fuerte o exclusivamente sobre la adjudicación. Es decir, sobre el aspecto del fallo. Y entonces, se focaliza aún más en los fallos hechos por un único juez solitario. Es únicamente la creencia, o la convicción, de él o ella, la que cuenta. Así, se trata la identificación con la práctica tal como aparece en una interpretación y construcción personal y particular. Debido a la particular asociación de una fuerte convicción con un punto de vista estrictamente personal e intransigente, que no obstante sostiene ser abarcador, es que Gerald Postema la ha designado pertinentemente como una perspectiva "protestante".

En lo que resta de este artículo, quisiera discutir varios tipos posibles de críticas a la "visión protestante". Lo que estas criticas tienen en común es que no han rechazado la perspectiva interna en sí misma. No son en ese sentido escépticas. Tratan de mostrar que una visión interna no es necesariamente monista como Dworkin quiere hacernos creer. Hacen esto pluralizando esta visión, de una manera u otra. Nosotros podríamos llamar estos tipos de crítica respectivamente: manera multisubjetiva, intersubjetiva e intrasubjetiva de pluralizar la perspectiva interna.

El primer punto de crítica se desarrolla cuestionando la focalización exclusiva que Dworkin hace de la adjudicación. A lo largo de su trabajo, él ha sostenido la idea de que comprender el Derecho es comprender la adjudicación. Si bien es discutible, su teoría en su forma original se desarrolló como una teoría del Derecho Civil, especialmente en sistemas de Derecho consuetudinario. En ese dominio, la ley va tomando forma mediante el interjuego entre la adjudicación y la práctica social. Ningún otro cuerpo político o judicial interfiere. Pero el Derecho moderno tiene, por supuesto, un carácter completamente diferente. En lo que se refiere a su forma, está altamente regulado por reglas. En su contenido, se ha convertido mayoritariamente en un vehículo para la implementación de las políticas sociales. Tomemos en consideración la legislación que implementa la política fiscal. Pero, de un modo más general, el contenido de la ley en las sociedades modernas está bastante determinado por la toma de decisiones políticas dirigidas al logro del bienestar general . Lo que los jueces y otros juristas hacen, entonces, debe ser considerado desde la perspectiva más abarcadora de las organizaciones sociales y de las instituciones políticas.

Así es que el punto de vista del legislador es una perspectiva legítima y relevante sobre el Derecho. Está, sin embargo, completamente desterrada en la teoría del Derecho de Dworkin. Y hay todavía otras perspectivas pertinentes dentro de la ley. Dentro del círculo de profesionales legales, encontramos, por ejemplo, a los abogados, que trabajan tanto en el Derecho Civil como en el Penal, y a los fiscales públicos. ¿Por qué deberían compartir ellos siempre la perspectiva del juez? Más importante aún: ¿no se institucionalizan las funciones de abogado y de fiscal dentro de la ley, próximas a la del juez, precisamente para asegurar que diferentes perspectivas sobre un mismo asunto y propósito garanticen el Derecho? En este sentido, en lugar de excluir la pluralización, como Dworkin lo haría, el Derecho se construiría sobre la pluralización de las perspectivas institucionales.

Esta crítica de la perspectiva de Dworkin, que enfatiza la multiplicidad de perspectivas internas posibles sobre el Derecho, en lugar de considerar simplemente la perspectiva del juez, podría describirse como una pluralización del Derecho tanto a nivel conciente como inconciente. A un nivel conciente, simplemente expresa el rechazo de parte de Dworkin de percibir o incluir otras perspectivas. él es, en otras palabras, estrecho de miras. A un nivel inconciente, el punto de vista de Dworkin constituye una represión de los elementos de las otras perspectivas que no se adaptan a su autoimagen. Probablemente es imposible reunir todos estos elementos de todas estas perspectivas en una sola perspectiva comprehensiva. La idea hercúlea parecería que hace aqui el trabajo que la fantasía hace en la psique: ambos son muy organizados, libres de contradicciones y productos de un ensueño. ésta es una expresión del anhelo de la unidad por la psiquis, y de su incapacidad de lograrlo.

Fuera de esta fantasía, nos encontramos con una pluralidad de puntos de vista posibles, cada con su conjunto propio de principios éticos que los sustentan desde una lectura particular del Derecho existente. Y, por supuesto, cada uno con su conjunto propio de material excluido cuando no se ajusta. Aun cuando fuera posible determinar cuánto ajuste tiene con el Derecho existente, cada uno buscaría compensar dicha ausencia con una mayor justificación moral. Sin la fantasía hercúlea, el intento de Dworkin de una hermenéutica crítica, pluraliza más que unificar el Derecho. Expresa un punto de vista multisubjetivo del Derecho que no es diferenciable de críticas como las del Movimiento de Estudios Críticos del Derecho (CLS).

Sin embargo, rechazar el monismo "protestante" de Dworkin no nos lleva necesariamente a las conclusiones del CLS. Hay otra solución posible: la del intersubjetivismo. El esfuerzo principal para resolver problemas de la racionalidad de ley y la justificación de la adjudicación desde esta perspectiva ha sido la perspectiva de Jürgen Habermas. Como Dworkin, Habermas siente que el Derecho y la ética no deben separarse conceptualmente, y que lo adecuado de la adjudicación no puede evaluarse sin la referencia a principios de ética crítica (mientras Joseph Raz, por ejemplo, estaría de acuerdo con la primera tesis, pero no con la tesis posterior). Pero Habermas encuentra que la fantasía hercúlea de Dworkin es una idealización. Y, por supuesto, Hércules es demasiado "solitario". Por lo tanto más que la forma de subjetividad monística de Dworkin, él se inclina por un enfoque intersubjetivo. En este enfoque, la adjudicación aparece antes que nada como una práctica lingüística. La comprensión se alcanza mediante un examen intersubjetivo guiado por inevitables idealizaciones.

El intento de Dworkin de explorar el inconciente del Derecho es en parte rechazado. Pero también es en parte salvado, en un formato más transparente Se excluye la parte inescrutable, la parte capaz de sostener rectitud desde la convicción interior pura, no importa lo que se piense (o argumente). Se salva, sin embargo, haciéndola conformar a la naturaleza lingustica del modelo intersubjetivo. Habermas enfatiza la naturaleza lingüística del inconciente extrapolándose controvertidamente desde aqui, por supuesto, hacia una naturaleza conversacional y argumentativa. Esto implica una concepción muy diferente del inconciente, o del papel que los elementos inconscientes juegan en la construcción del yo. éstos no son más concebidos como: asquerosos, brutos, e irracionales. En su lugar, ellos son emancipados y democratizados.

El modelo de Habermas es de este modo tanto interno como plural. El modelo lingüístico es el que nosotros tenemos que aceptar cuando pensamos sobre nosotros mismos. Es parecido a la manera en que un analizado en psicoanálisis pensará necesariamente sobre sí mismo. Las dimensiones diferentes del yo -es decir, el ello, el yo y el super-yo– contarán diferentes historias acerca del yo "real", a pesar de que esas historias están basadas en experiencias comunes. El analizado puede darle sentido a su yo, si trata a esas historias como "socios de conversaciones", tal como los llama Richard Rorty. Ellos son informativos, útiles, y críticos de una manera amistosa, inquisitiva, pero nunca agresiva o de enfrentamiento, comprometiendo, pero no asfixiando. La represión, el medio en y mediante el cual el inconciente se expresa, se convierte en un fenómeno intralinguístico. Como Habermas dice, "el vuelo del yo desde sí mismo es una operación efectuada en y con el habla". Lo que nosotros no podemos hacer es dejar fuera esta perspectiva lingüística. Por supuesto, un analista diagnosticará a un paciente desde otra perspectiva. él buscará señales de resistencia, perturbación, bloqueo, frustración. Pero aun así, Habermas argumenta, este proceso defensivo se cura por medio del análisis del habla. Por lo tanto, el habla es la llave de la autocomprensión.

En lo que a la adjudicación se refiere, esto significa que desde luego un proceso de represión puede obstruir el reconocimiento de alguna norma en tanto norma legal. Tanto Dworkin como Habermas sugieren que tales normas pueden incluso existir fuera de la gramática profunda del Derecho. Aunque Habermas exige que (eventualmente) nosotros deberíamos ser capaces de re-gramatizarlos, ninguna de las construcciones conversacionales es capaz de regramatizar todo el material que ha sido excluido (excomulgado). Para concebir esta posibilidad, tanto Habermas como Dworkin, deben aferrarse a la perspectiva idealizada y contrapuesta de una posible reconciliacion de los socios conversacionales.

Pero hay algo poco satisfactorio en esta posición lingüística de funcionamiento inconciente. Rorty, aunque comparta esta posición, formula esto al indicar lo que queda en la oscuridad: el fenómeno de la resistencia. En la teoría psicoanalítica, la resistencia se refiere a cualquier cosa que en las acciones y en el discurso se interponga al acceso del inconciente del analizando. Ahora bien, si el inconciente es simplemente una discusión civilizada entre socios en una conversación, ¿cómo podemos explicar el hecho innegable de que estamos frecuentemente poco dispuestos, o nos rehusamos a comprometernos en tales conversaciones? Debe haber algo allí que trastorna, o altera tales discusiones. La presencia de la resistencia indica que hay otra cosa presente en el inconciente que es más que simplemente conversación, material lingüístico.

La fuerza de la teoría de Dworkin –es mi sugerencia– es que tiene en cuenta la presencia del material "extralingüístico" en el inconciente legal, y trata de resolver los efectos problemáticos que esto pueda tener sobre la adjudicación. Dworkin indica la presencia, en las decisiones judiciales, de elementos que no son considerados ordinariamente parte del contenido conciente de ley. La interpretación, argumenta, puede establecer la validez legal de ciertas normas que no son consideradas ordinariamente parte del Derecho. El aspecto radical y movilizador de la naturaleza de esta pretensión radica, precisamente en el carácter no-lingüístico de este material. Por supuesto, mediante la interpretación, el material es transformado, o traducido, a una forma lingüística. Pero su origen es esencialmente ajeno u otro. De esta manera, Dworkin argumenta que las normas éticas, aunque ajenas a la ley, están siempre presentes en la adjudicación. La interpretación las transforma en normas legales, cuando la mejor justificación del contenido conciente del Derecho requiere el reconocimiento de tales normas inconcientes como parte del contenido conciente del Derecho.

El enfoque unificador que Dworkin tiene del Derecho, en el cual diversos materiales legales se reestructuran a fin de lograr una atractiva y coherente autoimagen, puede ser el producto de mecanismos psicológicos de defensa. Muchos de esos mecanismos podemos encontrarlos al trabajar en construcciones del Derecho; la represión, por ejemplo. En individuos humanos, éste es un mecanismo que impide que los impulsos o las ideas inaceptables se hagan concientes. En el Derecho, se referiría a esas partes que son excluidas por la autoimagen, expresadas en la construcción de la ley. La construcción del Derecho de Dworkin, como vimos, requiere que partes (o pedazos enteros) del Derecho sean vistas como errores o desajustes. A pesar que Dworkin reconozca a la exclusión como consecuencia inevitable de su enfoque sobre el Derecho, es poco realista pensar que uno podría identificar y hacer explícito todo el material con el que se cuenta para la propia construcción del Derecho. Lo más probable es que mucho de ello permanezca en la oscuridad, reprimido en el inconciente del Derecho.

Otro mecanismo obviamente pertinente es la racionalización. En psicología, esto refiere a la protección del yo contra la toma de conciencia de los móviles antisociales, sustituidos por razones socialmente aceptables del comportamiento. Los filósofos, que profesionalmente ponen su confianza en la razón, tienen un punto de vista más autoasegurado. Para ellos, denota un proceso de reconstrucción de una práctica de manera más racional, mediante el análisis y quitando las inconsistencias, prejuicios y contradicciones.

Esta reducción puede realizarse de dos maneras. La razón puede persuadirnos a actuar contra la reacción inadecuada y el impulso del yo, y a vivir según nuestra autoimagen . Esta es la manera preferida por los filósofos . Pero la razón puede también tratar de neutralizar o de eliminar el sentimiento de disonancia mediante razones y argumentos que nos permitan evadir responsabilidades. Realmente, valorar la opción primera sobre la segunda expresa el deseo típico del filósofo. Insistir en la función de guardián de la razón puede expresar arrogancia y vanidad, confundiendo carencia de sensibilidad con control racional. Y evadirse puede indicar un sabio curso de acción, que expresa sensibilidad a una gama más amplia de razones, móviles y emociones que las que la razón puede discernir.

Es interesante destacar que el proceso de la reducción de disonancia cognitiva se acerca bastante a lo qué filósofos como Rawls y Dworkin quieren significar cuando hablan de establecer "un equilibrio reflexivo". Esto se refiere a un procedimiento en el cual tanto principios muy personales como abstractos son modificados (léase diluidos) a fin de poder acercarlos entre sí. Esto resulta adecuado en cuanto a la fenomenología del juicio. Pero no parece haber ninguna buena razón para suponer que jamás se pueda alcanzar el equilibrio. El concepto, entonces expresa no tanto un procedimiento filosófico para alcanzar (o dirigirse a) una meta, sino la manera típica en que los seres humanos reaccionan frente a la disonancia interna. Indica la necesidad que tenemos de creer que esta disonancia puede resolverse. Más que proveer de una respuesta, o aun de un procedimiento para obtener una respuesta, expresa nuestra necesidad psicológica de tal respuesta (o de un procedimiento para conseguirla).

Cerrando el argumento

Esta era la última de mi tres movidas deconstructivas en contra de la manera como Dworkin construye su punto de vista interno. Primero, estaba la multiplicidad de los puntos de vista institucionales . Reconocerlos llevaría a Dworkin al multisubjetivismo. Segundo, una salida podría ser el intersubjetivismo , pero esto hace que perdamos de vista la fuerza inconsciente del Derecho, la parte más importante y distintiva de la teoría.de Dworkin. Finalmente, una crítica orientada psicoanalíticamente descubre las múltiples (o quizás duplicaciones de las) profundidades del protestantismo intrasubjetivista de Dworkin, del cual se sospecha que detrás de una fachada de resolución y convicción, hay represión, racionalización y negación.

Intentaré resumir los puntos principales de mi argumento. Dworkin se resiste al escepticismo en los juicios sobre la ley. Su argumento principal para ello es que nosotros no podemos ser escépticos con respecto a nuestros propios juicios. Dworkin acierta con respecto a la fenomenologia del juicio. Pero él no es lo suficientemente desconfiado, o crítico, de esta fenomenología y sí demasiado rápido al transformarla en una fenomenología -o aun en una teoría- del Derecho.

Dworkin sugiere adecuadamente que, cuando expresamos un juicio, nosotros cerramos filas. Piensen en la famosa imagen de Aristóteles sobre un ejército que huye. Cuando repentinamente uno de ellos decide no huir, inmediatamente el resto se detiene y mágicamente recobran la formación. El juicio se unifica en este sentido. Y nosotros podemos analizar un juicio para tratar de discernir la manera en que los elementos se han ordenado, como si lo hubieran hecho alrededor del primero que tomó la posición. Nosotros podemos comprender también por qué Dworkin tiene razón al decir que no tiene sentido, o no hace la diferencia, agregar a los jucios declaraciones tales como "ésto es realmente verdadero". O por el contrario, "no estoy realmente seguro", o "ésta es mi opinión personal". El juicio, una vez que se realiza, es simplemente todo lo que se tiene, y que se puede tener. Como Dworkin lo ha puesto de un modo bien característico: "¡Si usted no puede dejar de creer en algo, mejor créalo!".

Desde aquí, Dworkin plantea dos movimientos básicos. Primero, toma esta fenomenología del juicio como modelo para la adjudicación. La adjudicación se refiere a cómo el juez organiza su mente. Segundo, Dworkin toma la adjudicación como modelo para el Derecho en general. La apariencia de la ley dependerá entonces de la forma en que el adjudicador ordene los elementos en el juicio. Estos dos movimientos representan el punto de vista interno de una práctica. Podemos comprender todo lo que nosotros necesitamos saber acerca del Derecho explicando el punto de vista interno, mediante un modelo o una construcción. La teoría de Dworkin sugiere apropiadamente, sin embargo, que tal construcción sufre inevitablemente una tensión interna al tratar de adecuar el Derecho a su propia autoimagen. Esta autoimagen por su parte se construye a partir de normas controvertibles, las cuales, propongo, se vean como parte del inconciente del Derecho.

El modelo de Dworkin hace plausible que el Derecho tenga algún tipo de inconciente, donde las partes que no encajen en la autoimagen sean eliminadas. Asi es que el contenido inconciente depende en parte de la autoimagen Y, reciprocamente, la autoimagen depende en parte del contenido inconciente. Por lo tanto, lo que aparece en la superficie como la firme convicción de un juez, de hecho es un precario e inestable equilibrio de fuerzas. Esto abre un potencial para la pluralización que, sin embargo, Dworkin no está preparado para reconocer. Dentro de la institucionalizacion del Derecho, se institucionaliza una amplia gama de puntos de vista, y no es evidente que la visión que Dworkin tiene centrada en los jueces, esté por encima de otras o hagan redundantes a las demás.

Para impedir el peligro de la pluralización, Dworkin podría adoptar una visión intersubjetiva como la de Habermas. Esta visión admite la legitimidad de la multiplicidad de perspectivas pero prevee, por lo menos, la posibilidad de una unidad final para ellas. Esto significaría, sin embargo, eliminar la dimensión inconsciente del Derecho, que es la parte más distintiva de la teoría de Dworkin él se aferra adecuadamente a la idea de incorporar principios éticos como normas legales, pero esta insistencia lo empuja al dominio incivilizado del inconciente. Esto nos conduce al argumento final en contra de su teoría: de que aún la perspectiva del juez solitario puede y debe ser pluralizada. ésta es la critica más crucial, ya que es la más cercana a lo medular de su teoría. Elabora las consecuencias de introducir elementos inconscientes en las construcciones del Derecho que son sensibles a la autoimagen del Derecho. Parece plausible que tales construcciones sufran las mismas inquietudes que los humanos al respecto. El peligro del autoengaño está siempre a la mano. Existe siempre una necesidad de reprimir aquellas partes de la psique, o de la ley, que no se ajusten a la historia tal cual nosotros queremos o necesitamos que se adapten. Probablemente nuestra psique tenga una necesidad existencial de tales historias. Y retrospectivamente es cierto que elegiremos una historia como la más plausible o la más aceptable. Pero sólo seremos capaces de alcanzar este punto únicamente después de un tiempo considerable. Pediremos prestada una ley de la física para expresar un conocimiento que proviene de la hermenéutica filosófica: lo que ganamos en unidad de perspectiva, lo perdemos en tiempo. Cuanto mejor sea el cuento, más se parecerá a la historia.

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