Los
cambios a nivel internacional en la legislación de aborto, muestran que
la liberalización progresiva de las leyes de aborto sucedida entre
1967- 1977 y 1977-1988, en general se ha mantenido durante la última
década, en todas las regiones del mundo.
Además de las reformas
referidas a las circunstancias y condiciones legales habilitantes para
la realización del aborto, también se produjeron reformas que afectan
temas vinculados, como el acceso a los servicios y su disponibilidad, su
costo, confidencialidad, y/o licencias para el uso de nuevos
medicamentos que producen abortos.
Es posible agrupar las reformas
legales en 3 grandes tendencias:
1) Aquella que a lo largo de
varios siglos utiliza la ley como instrumento para
expresar y hacer cumplir, mediante sanciones, la
prohibición moral del aborto;
2) La que enfoca el daño
que generan en la vida y la salud de las mujeres, los niños y las
familias las barreras legales al aborto terapéutico y coloca al
aborto dentro del contexto de la salud y
el bienestar
3) La que coloca el tema del
aborto dentro de la gama de servicios a los que las mujeres deberían
tener acceso seguro como asunto de derechos humanos y justicia social.
Prohibición moral: Crimen y
castigo
Los países que suscribieron la
Plataforma de Acción de Beijing de 1995 se comprometieron a
"revisar las leyes que contienen medidas punitivas contra las
mujeres que han recurrido al aborto ilegal".
Antes de ello y a modo de
ejemplo, Francia eliminó las penalidades en contra de las mujeres que
se auto-inducen un aborto, asegurando la legalidad de la
auto-administración de medicamentos que inducen un aborto (RU 486
combinado con prostaglandina).
En China e India se aprobaron
leyes contra la selección del sexo en fetos, intentando frenar
penalmente al aborto por sexo.
Salud y bienestar
El Cairo comprometió a los
países a "tratar al impacto sobre la salud del aborto inseguro
como una cuestión primordial de la salud pública"
La OMS calcula que
aproximadamente 20 millones de abortos inseguros suceden cada año,
lo que da por resultado 78,000 muertes maternas y cientos de
miles de incapacidades en las mujeres.
Los efectos que tiene sobre la
salud la denegación legal de servicios de aborto seguro, se pueden ver
en el ejemplo de lo sucedido en Rumania, donde se aprobó una
legislación severamente represiva en 1966 y debió darse marcha atrás
en 1989. En el año que siguió a la legalización del aborto, la tasa
de mortalidad materna se redujo en casi un 50%.
En los países de América
Latina con leyes restrictivas, los niveles del aborto inseguro
alcanzan dimensiones epidémicas. Se estima que por año,
aproximadamente 4 millones de mujeres latinoamericanas recurren a
abortos inseguros y del 30 al 45% de ellas sufren complicaciones,
que imponen un costo enorme a los sistemas de atención a la salud de
sus Estados.
Sin embargo, no debemos creer
que la legalidad del aborto por sí misma es suficiente para reducir las
tasas de morbilidad y mortalidad maternas asociadas con el aborto
inseguro. Sudáfrica aprobó en 1996, una legislación liberal de
aborto que permite a las parteras-enfermeras capacitadas, hacer
abortos tempranos ("La ley sudafricana de 1996 sobre la elección
de interrumpir el embarazo: expansión del derecho a decidir y de los
derechos humanos internacionales a la mujeres negras sudafricanas")
pero continúa luchando contra los abortos inseguros pese a ello.
En Turquía, donde el
aborto ha sido legal desde 1983, las mujeres de bajos ingresos
tienen acceso limitado al aborto seguro porque los abortos se ofrecen,
principalmente, en unidades costosas del sector privado.
En 1989 Dinamarca
enmendó su legislación de aborto para reconocer de manera explícita, el
derecho a la objeción de conciencia de médicos y médicas,
personal de enfermería y parteras.
El Comité de la CEDAW observó
que la legislación de aborto italiana, liberal, sustentada por la
Corte Constitucional en 1988, no ha sido efectiva en el otorgamiento
del servicio a las mujeres del sur de este país. El gobierno no ha
equilibrado los derechos de las mujeres frente a los del personal
médico y de los hospitales, que invocan su derecho a la objeción de
conciencia para negar servicios de aborto.
Vemos entonces que no basta
con una legislación liberal; es necesario preveer otros posibles
obstáculos que impidan el acceso oportuno, tales como el tema de los
llamados "objetores de conciencia", o el costo de los
servicios, etc.
En la Conferencia de El Cairo
se estuvo de acuerdo en que no debía promoverse al aborto como un
método de control de la fecundidad y que debe otorgarse la más alta
prioridad a la prevención del embarazo no deseado.
La mayoría de las reformas a
la legislación de aborto de la última década retiran barreras penales
al aborto, pero pocos de estos cambios establecen la provisión real
del servicio de aborto y la adopción de medidas preventivas
diseñadas para reducir la necesidad de abortos, tales como servicios de
anticoncepción y consejería postaborto, información y servicios sobre
salud reproductiva incluyendo anticoncepción de emergencia y educación
sobre sexualidad.
DD.HH.
La protección y promoción de
los derechos humanos de las mujeres tanto bajo el derecho nacional como
internacional han adquirido una importancia significativa durante la
última década. Sobresalen entre ellos los derechos a la salud
reproductiva y a la auto-determinación, de la cual es parte el acceso
seguro y digno a servicios de aborto.
Los comentarios finales del
Comité de la CEDAW sobre algunos reportes nacionales con altas
tasas de mortalidad materna, originadas por abortos clandestinos, los
han descrito como violaciones al derecho a la vida de las mujeres
y han recomendado que los gobiernos revisen las medidas punitivas y
aseguren a las mujeres, por ser su derecho, el acceso oportuno a
cuidados de emergencia. La CEDAW manifestó preocupaciones similares
sobre el daño a la salud de las mujeres asociado con una legislación
de aborto punitiva al negar el servicio en casos de violación en
países tales como Luxemburgo y Venezuela.
El comité encontró que en Perú,
castigar el aborto de un embarazo producto de violación es equivalente
a dar un trato inhumano a la mujer y puede violar el respeto
igualitario para los derechos de hombres y mujeres, así como el derecho
de la mujer a la vida, protegido por el Pacto de Dchos. Civiles y
Políticos, entre otros.
En Brasil, donde el aborto
es legal en casos de violación, una organización por la salud de
las mujeres ha desarrollado un programa de colaboración con la policía
para investigar las denuncias de violación y proveer de acceso oportuno
a servicios de aborto justificados.
Asimismo, la violación
sistemática motivada por razones políticas y étnicas en los
territorios de la ex Yugoslavia, quedó incluida en los juicios
de crímenes de guerra que podrán someterse a la Corte Penal
Internacional (CPI), al figurar como delito de maternidad forzada.
Ya en la Plataforma para la Acción de Beijing de 1995 se condenó
la "maternidad forzada" por considerarla una violación de los
derechos de las mujeres, al tiempo que se le reconoce como crimen de
guerra.
El embarazo forzado describe no
sólo la negativa de otorgar un aborto legal cuando el embarazo es
producto de una violación, sino también la negativa del estado a
otorgar servicios de aborto cuando la interrupción del embarazo se
solicita por otras indicaciones
La Constitución de Eslovenia
de 1991, protege el derecho a la libre elección de la maternidad
Irlanda
- El caso de una pequeña de 14 años embarazada a consecuencia de una
violación.
La Corte Suprema sostuvo que la
Constitución Irlandesa permitía viajar para recibir servicios de
aborto seguros y legales debido a un "riesgo verdadero y sustancial
para la vida de la madre, algo distinto de riesgo a la salud. El caso de
esta niña embarazada dió lugar al reconocimiento por la Comisión
Europea y por la Corte Europea de Derechos Humanos, (después de dos
sentencias de la Corte Suprema Irlandesa), al derecho humano a la
información acerca de los servicios de aborto legalmente disponibles
fuera del país, así como la libertad de viaje, y motivó dos
enmiendas de la Constitución Irlandesa en 1992, las que feron aprobadas
por un referendum nacional.
Ante una posterior decisión de
la Corte Superior irlandesa autorizando a una pequeña de 13 años
embarazada también a causa de una violación, a viajar a Gran Bretaña
a practicarse un aborto, el gobierno creó un grupo de trabajo que
prepara un anteproyecto de ley que permita el aborto en Irlanda.
De modo que podemos decir que
las convenciones y tratados del ámbito internacional, nos dan una
medida del estado de la conciencia de la humanidad, sobre lo que se
piensa de estos temas. A ello se puede agregar, por ejemplo, lo que
establece el Pacto sobre Derechos Civiles y Económicos, que está
ratificado por nuestro país, en el que se habla del derecho al
desarrollo, del derecho al trabajo, del derecho al conocimiento y a la
educación. La planificación de la familia es un derecho esencial para
que la mujer pueda acceder a todos esos bienes que están establecidos
como bienes del ser humano, como bienes de la Humanidad.
Entonces, en nuestro país han
habido distintas conceptualizaciones respecto a este tema. Todos sabemos
que considerar al feto como una "par ventris" y por lo tanto
disponer de ella como si fuera propiedad, era la posición del
codificador. Irureta Goyena a pesar de que personalmente decía rechazar
el aborto, igualmente no lo incriminó en el caso de que existiese el
consentimiento de la mujer por entender que era la disposición de una
parte de sí misma de la mujer.
No es esa la posición que
modernamente se entiende en el mundo, según lo que acabamos de ver. Y
no es la posición que de alguna manera nosotras estamos reivindicando,
sino que entendemos que este es un tema que el país lo tiene que
abordar en el marco de sus pronunciamientos internacionales y sus
compromisos internacionales, dándole a las mujeres uruguayas la
posibilidad de acceder al aborto seguro como un recurso de salud, y no
que sucedan los casos que lamentablemente todos conocemos.
Acá el problema está en la
normativa y en su interpretación. Nuestro Código Penal establece que
el objeto jurídico tutelado por el delito de aborto es la esperanza de
vida humana, y penaliza el aborto con consentimiento y sin
consentimiento. Obviamente, sin consentimiento consideramos que es
perfecto que esté sancionado, porque entendemos que el
consentimiento de la mujer en esto es central: tanto para hacer el
aborto como para no hacerlo.
Pero nosotras creemos que las
causales que se establecen, el aborto jurídico diríamos, el aborto por
violación, el aborto por razones económicas, el aborto por razones
terapéuticas, etcétera, que están mencionadas como atenuantes o
causas exculpatorias en nuestro Código, no tienen instrumentación
práctica, las mujeres no logran efectivizar esto de ninguna manera. Ni
siquiera puden utilizar lo que el Derecho de algún modo les reconoce.
O sea que se ha convertido en
algo tan fuera de la realidad que las mujeres no pueden utilizar las
condiciones exculpatorias que allí se establecen. La Justicia - como
ustedes sabrán - en nuestro país no procesa a la mujer que consiente
el aborto; no hay mujeres como sucede en Chile, presas por haber
cometido el delito de aborto sobre sí mismas.
Entonces todo el sistema es una
hipocresía y es una mentira que lo único que genera, eso sí, son
estas muertes.
forma objetiva - cuando vemos
las sentencias nos damos cuenta que esto no es así, porque los
magistrados forman parte de la sociedad en la que nosotros vivimos,
están embebidos de todos estos conceptos, poseen su propia concepción
filosófica respecto al tema, con sus propios valores y cuando se
analizan sociológicamente las sentencias, ellas trasuntan sus propias
concepciones.
En la Facultad nos enseñan que
en materia civil por ejemplo, el magistrado es el tercero decisor en un
litigio entre partes. En una figura triangular, es el tercero que
decide, una persona que no tiene interés personal en el tema,
podríamos decir "aséptica" y su función es aplicar el
derecho en forma objetiva; la norma tal como la dictó el legislador. En
materia penal aparece la figura del fiscal, a quien se aplica igualmente
lo que decimos. Sin embargo, cuando se analizan sociológicamente las
sentencias, nos damos cuenta que en el proceso de su formación se
trasunta la incidencia de las concepciones filosóficas propias, los
propios valores de los magistrados, en particular en un tema como el que
nos convoca. Entendemos que ello es así, porque los jueces y fiscales
forman parte de la sociedad en la que vivimos; también en la
interpretación que hacen de las normas, influyen los mitos, prejuicios
y concepciones que atraviesan la sociedad.
Además, y especialmente desde
el punto de vista de la normativa, es necesario lograr que se reconozca
el atraso conceptual que tiene la legislación nacional, y por ende, la
jurisprudencia.
Parecería que en Uruguay en
todo nos quedamos en el año 50. Si me permiten, podría decirse que
también tenemos un "Maracaná" del Derecho, tanto en lo que
hace al adelanto normativo como al "equipo" de doctrinos que
existía en esa época en el país, salvo honrosas y contadas
excepciones.
Así, en el imaginario
jurídico colectivo persiste la creencia del adelanto normativo de
Uruguay. Esto genera inercia, falta de motivación en los
investigadores, con incidencia negativa en temas que resultan centrales
a los derechos civiles de las personas: parece que ya no hay nada más
que decir o hacer.
Como prueba y ejemplo, voy a
citar al Prof. Gros Espiell en una intervención que realizara en la
Sala Maggiolo en el año 1999: "En la Argentina, ya antes de la
reforma constitucional del 94, que le dio a los tratados internacionales
jerarquía supralegal y a ciertos tratados internacionales en materia de
Derechos Humanos jerarquía constitucional, ya antes de eso, la Suprema
Corte argentina en varias sentencias realmente históricas, sin base de
texto expreso, declaró que los tratados tenían jerarquía supralegal,
basándose en la aplicación de la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados. Hay que ser sinceros,
somos de los países más atrasados del mundo conceptualmente en esta
materia. No sé por qué hay un conservadurismo en la sociedad uruguaya
tremendo. Un aspecto es el que usted señaló, pero no es el único. Hay
una resistencia a recibir ideas nuevas. Esto nos pone en materia
jurídica con una situación de atraso con otros países."
Finalmente, creo que es
necesario señalar que este tema se puede debatir en el plano
filosófico, ético, moral, religioso, jurídico, pero desde el punto de
vista penal hay que hacer una precisión.
El Derecho Penal, tutela bienes
jurídicos, pero se rige por un principio básico: es un mecanismo de
última ratio. O sea, se deja la utilización del Derecho Penal
únicamente para situaciones extremas. ¿Cuáles son?
Las hipótesis en que la
sociedad considera que no son viables otros mecanismos para solucionar
el conflicto y sólo cuando existe un convencimiento general de la
sociedad respecto a que esa situación debe castigarse.
Eso no sucede con el aborto.
Todas/os sabemos que el aborto es una práctica generalizada en nuestra
sociedad. Si esto es así, no podemos desnaturalizar al Derecho Penal de
la función que debe cumplir, que es precisamente castigar aquellas
conductas que se consideran por la comunidad insoportables para la vida
en común.
Eso no sucede con el aborto; es
una práctica socialmente aceptada, por más que no queramos verlo o que
personalmente no nos convenza. Creo que aquí de lo que se trata no es
decir estoy en contra del aborto; es una práctica no deseable, en eso
podemos estar todos de acuerdo, cada uno desde su posición.
Pero pienso que desde el punto
de vista de la norma penal, lo único que podemos plantearnos es si esta
situación merece ser castigada con una pena. Y desde el punto de vista
de los principios del Derecho Penal, eso sólo puede ser así,
únicamente, cuando existe un convencimiento general de que ese
comportamiento es inaceptable, lo cual no sucede en el caso del aborto.
El Derecho Penal no puede
asumir un papel promocional, no puede promover determinadas conductas ni
puede promover valores éticos, porque esa no es su función. El Derecho
Penal, al no ser promocional no puede abocarse a "tutelar"
situaciones sobre las que en la realidad social no existe un
convencimiento generalizado respecto a que tales comportamientos son
siempre nocivos o negativos.
Muchas gracias.
